2018年9月22日下午，由复旦大学国家人权教育与培训基地、上海复旦大学校友会法律界同学会、复旦大学法学院校友会联合主办的“正当防卫与人权保护漫谈”校友学术沙龙，在复旦大学江湾校区廖凯原法学楼104会议室成功举办。

出席沙龙的有复旦大学法学院的教授、国家人权基地的研究员、上海市、区级检察院检察官、法院刑庭的法官、刑辩律师以及其他复旦大学法学院校友共50 多人。复旦大学法学院刑法专家陈浩然教授、复旦大学法律史专家郭建教授、上海市人民检察院三分院、长期从事刑事检控房长缨检察官作为特邀嘉宾出席了沙龙，做专题发言。复旦大学国家人权教育与培训基地研究员及复旦大学刑法学教授汪明亮、国家人权教育与培训基地常务副主任及复旦大学国际法学副教授陆志安、国家人权教育与培训基地研究员及复旦大学卫生法学副教授姚军，法学院校友寇树才律师、朱海翔检察官、刘赤军律师、裴长利律师、孙红日法官、翟晋闻公证员、赵珏法官、安曦萌博士等出席沙龙，并阐述了自己的观点复旦大学法学院校友会秘书长栗春坤先生亲自到沙龙，与各位校友互动。

本次沙龙共，围绕“正当防卫与人权保护”与“正当防卫的法律规定与司法认定”两个主题展开讨论。汉盛律师事务所的裴长利博士主持了本次沙龙活动。

汉盛律师事务所律师裴长利博士主持本次会议

复旦大学国家人权教育与培训基地常务副主任陆志安老师做开场发言。他主要说明了举办这次沙龙的缘起和目的。他说，昆山“反转案”发生后，社会对该案中于某某杀死“龙哥”是否构成正当防卫以及是否防卫过当高度关注。社会舆论几乎一致地认定，于某某杀死该案中加害人纹身的“龙哥”是正当防卫，且没有过当。其理由大致有四：一是、可能带有黑社会背景的纹身的“龙哥”持刀攻击于某某；二是在面对大刀时不能要求于某某冷静思考；三是正当防卫虽然我国刑法规定了，但是司法实践中很少被认定，已然成为“僵尸”条款，需要激活；四是正当防卫就是目的之一就是为了打击犯罪。“昆山案”发生后，汪明亮教授也在报刊中发表两篇评论，我们之间也有些从人权角度的对案件所设问题的讨论。从人权的角度来看，每个人平等地享有人权，法律必须平等地保护每个人的人权。在昆山案中，最直接相关的人权就是生命权。每个人，不论是好人、坏人，都享有生命权，其生命不得被任意的剥夺。法律规定正当防卫，免除正当防卫人的刑事责任，是为了保护正在受到攻击的人的人权，但也要防止正当防卫被滥用，成为侵犯他人人权的借口。在昆山“反转案”中，于某某的生命权法律要保护，被杀死的“龙哥”的生命权也应该得到法律的平等保护。从这个意义上说，于某某杀死“龙哥”的行为是否符合法律的规定正当防卫，需要由法院严格的法律审视来确定。正因为这样，我们认为从人权角度来讨论正当防卫的目的、性质、认定的标准、是否应该限定在一定范围内，对于我国正当防卫的理论与实践是有积极意义的。这样，就顺理成章地有了这期沙龙。正好最高人民法院院提出要出台“防卫过当认定的标准”，陆志安老师希望这次沙龙讨论，能够为最高法院出台“正当防卫的认定标准”做出点贡献，这也是复旦大学法律人对社会的做的贡献。

国家人权教育与培训基地副主任及复旦大学国际法副教授陆志安做开场发言

国浩律师事务所的寇树才律师，结合我国正当防卫条款适用的实际情况，认为现行刑法中关于正当防卫的规定是僵尸条款。他进一步指出在具体的实践当中，什么叫“正在发生的不法侵害”？是否发生了不法侵害？不法侵害的程度如何？这一系列问题的判断应设身处地的考虑防卫人当时的情境。美国大法官曾说过：面对不法的钢刀，没有人能保持冷静。要探讨正当防卫的认定，还要考虑可能的加害行为和防卫行为在行为强度、行为后果等方面的比较。

国浩律师事务所律师寇树才做主题发言

复旦大学法律史教授郭建介绍了中国古代的相关法律规定。他说，中国古代并没有正当防卫的概念，只是在紧急情况下作为特例而存在。从汉朝到唐朝之前，法律规定，如果是在车船和住宅内杀了闯入的加害人，不区分白天和晚上，主人不承担法律责任，这相当于美国的城堡规则。到了唐朝，有了变化，规定只有晚上侵入住宅的，屋主才能行使杀无赦的权利。中国古代这样将以暴力保护自己限定在极小的范围的规定主要是出于对暴力的控制和国家秩序的保护。

复旦大学法学院法律史教授郭建做主题发言

上海市人民检察院三分院检察官房长缨介绍了检察院实践中正当防卫的适用情况。她说，从检察官角度，只要是故意伤害的案子，都是要首先考虑有没有正当防卫的存在。僵尸条款的说法是从法院判决的数量中得出的结论，不能反映全面的情况。实践中，检察院在案件审查过程中一旦有正当防卫可以认定，就会撤案，不会进到法院。另外，即使有正当防卫的情形，考虑到被害方非死即伤，考虑到正当防卫的暴力性质，检察院也不宣传。

随后房检察官又抛出了实践中存在的困惑，她说正当防卫认定时法律有“明显超过必要限度”的规定，但防卫权的行使程度在实践操作的过程中还是很难把握的：其一，中国有“死者为大”的观念，这种观念的影响使得被害方占了优先权；其二，认定正当防卫的时候需要认定防卫人的意图、时机、限度、危险是否已经解除，这些实在很难去认定。最后她提出实践中判定正当防卫用刑法的“三阶层理论”要比“四要件理论”具有更大的可操作性。

上海市检察院第三分院检察官房长缨做主题发言

复旦大学刑法学教授陈浩然从正当防卫立法演变对正当防卫的构成要素进行了详细阐述。他指出，真正全面规定正当防卫的是1791年《法国刑法典》。这个刑法典规定正当防卫之前两年即1789年，《法国人权宣言》发布。今天，把人权与正当防卫放在一起，其实在三百年法国学者和立法者就在做了。1791年《法国刑法典》非常特别，其创立的立法体例到现在为世界各国立法所使用。该《刑法典》规定了重要的三项刑法原则：1、刑法是不变的人伦体系；2、刑法是绝对的操作规则；3、刑法是政策导向的结果。陈教授进一步介绍了1791年《法国刑法典》规定的正当防卫构成要素：1、已经发生尚没有结束的不法侵害是客观存在的；2、所保护的利益是合法的；3、不受唆使、不受暗示、没有其他强制或胁迫的行为；4、防卫行为只能针对侵害源。遗憾的是，1791年《法国刑法典》由于种种原因没有实施。接着的《拿破仑刑法典》在1789年《法国刑法典》的基础上，给正当防卫的构成要素增加了一条，即不超过合理限度。在法国确定了正当防卫制度后，特别要提出1813年《巴伐利亚刑法典》，它明确把正当防卫规定为责任阻却。也就是说，昆山案中，于某某捡起那把拿刀杀了人，只要符合犯罪要件就构成犯罪，1789年的《法国刑法典》中规定的正当防卫是违法阻却，即杀人是为违法的，但因为出是正当防卫，可以违法阻却，认为行为不违法。但《巴伐利亚刑法典》认为，其违反性不能被阻却，依然构成犯罪，但因为是正当防卫，出于正当目的，可以阻却其刑事责任，可以免除刑事责任。
在对正当防卫制度演变的基础上，陈教授对我国的正当防卫的制度进行的评析。他认为我国刑法规定的正当防卫在原则上是没问题的，跟其他大陆法国家——日、德、法、俄罗斯是一致的。问题在于《刑法》用一个条款规定了正当防卫后就再没有规定了。却要把这事关人的生杀予夺的大事由最高法院来制定具体的规则。这涉及到人的基本权利和自由，应当由国家立法来规定。立法要有严格的立法程序的，但最高法院司法解释只有到人大常委会备案要求。而且，最高法院制定的具体规则在适用中还需要解释。这使得我们的刑事诉讼中难以帮我们把法律解释到合理正义的平台上。同时，我们在刑法适用中过度强调了主观要件的重要性，把一个没法证明的问题放在很重要的位置，给司法实践带来了困难。陈教授特别指出正当防卫中的防卫目的和防卫动机的区别，防卫目的是伤害或杀死对方（消除加害人的攻击和威胁），防卫动机是保护自己权益。但我们现在实践中混淆了正当防卫的目的和动机。对于我国《刑法》第20条第2款中规定的“明显超过必要限度”，陈教授认为是因为“防卫行为是否必要”不能确定，所以只能把量拉开，叫做“明显超过”。这并不是说允许不明显的超过。所以正当防卫本身在立法上没有问题，但在法律如此暧昧模糊的情况下，公检法人员要凭良心、凭学问、凭思考作出不被社会质疑的判断是不太可能的。

复旦大学法学院刑法学教授陈浩然做主题发言

融力天闻律世事务所律师刘赤军校友认为，虽然公安和检察机关过滤了大量的案件，但正当防卫制度基本上还是被虚置了。

刘律师认为，司法实践中过于严苛，是由于我国刑事法律的立法技术、刑法理论都存在亟需改革的问题，法律规定得原则，同时作为“人民内部矛盾”考虑，要避免矛盾升级、“死者为大”等等。司法人员不仅考虑法律规定，也要考虑面临的社会和政治上的问题。所以这也就带来疑问——究竟是人权重要还是社会秩序重要？

昆山案件的重大意义在于，我们社会开始关注行为人真切的认知、控制能力，同时，这次案件性质的转变不是由上级机关、顶层设计推动，而是由社会每一个关注者来推动的，最高法为此而准备作出司法解释。虽然司法解释代替立法存在问题，按照“四要件”理论进行司法解释也必然陷入可以预见的困境，但总比没有规定要好，所以这也体现了我们国家是在发展进步的。

融力天闻律师事务所律师刘赤军做主题发言

复旦大学卫生法学副教授姚军则提出在刑法的价值取向上，中国古代为了维护秩序不考虑个人权利，但现代社会强调基本人权，涉及基本人权的情形应当完全采用列举式，要排除兜底条款，否则就给了官方有无限的解释权，背离了罪刑法定原则。
同时，姚提出我们的制度设计也有问题，依法理学和法治原则，只有审判机关才有决定权，侦查机关在对刑事案件侦查终结后只有起诉意见和建议权，而绝无一定要定罪量刑的决定权，更无对依法应予追责刑事案件的不立案或撤销权。检察机关也只有诉请法院决定权，亦无不起诉决定权或免予起诉决定权。他认为现在司法体制改革确立以审判为中心才是正道，希望能在国人观念形态中得到确认。另一方面，限制具有直接执行职能的权力，如侦查机关和检控机关的决定权，也是法治的基本要求。人权重要，社会秩序也重要，社会秩序也应当是保护人权的。

国家人权教育与培训基地研究员及复旦大学卫生法学副教授姚军发言

与会的校友朱海翔、孙红日、赵珏、翟晋闻、安曦萌均积极参与讨论，分别分享了各自的见解。

上海市杨浦区人民检察院政治部主任朱海翔发言

虹口法院法官孙红日发言

浦东区检察院检察官赵珏发言

杨浦区公证处公证员翟晋闻发言

华东政法大学国际金融法学院安曦萌博士发言

最后，复旦大学刑法学教授汪明亮对大家的发言做了总结。他认为，不同的人对正当防卫的判断标准存在差异：民众追求的是朴素的正义观；学者们则强调理性与规则；司法人员还会考虑法律之外现实因素。

汪教授认为，司法人员在判断正当防卫的时候应坚持两点：一是树立刑法是善良人大宪章的理念，实现正当防卫的惩恶扬善价值追求；二是经验判断优先，在认定正当防卫是否超过必要限度的时候，要考虑行为人的真实经验，不能对行为人过于苛刻。

汪教授还特别强调了昆山案的积极意义：激活刑法规定的无过当防卫权，让正义不再被压制，让民众惩恶扬善的情感能够得以实现。

国家人权教育与培训基地研究员及复旦大学刑法法学教授汪明亮总结发言

本次沙龙通过昆山“反转案”所涉及的法律问题的讨论，实现了校内外校友间的理论与实践的学术交流，增进了校友间的友谊，充分展现了复旦法律人的人文情怀和社会担当，体现了复旦法律人为中国法治建设当仁不让的主人翁精神。